Los
recientes rebrotes del llamado "coronavirus" han conducido
a que, aún sin estar vigente el estado de alarma, algunas
Administraciones autonómicas han dictado diversas medidas que
limitan o restringen algunos derechos fundamentales (DDFF).
Los Ejecutivos autonómicos han decretado
el confinamiento total o parcial de algunas poblaciones, una
clarísima restricción del derecho a la libre circulación de
personas. Recientemente, las Administraciones autonómica y/o
electoral impidieron votar a determinados ciudadanos en los comicios
autonómicos de Galicia y País Vasco, en clara restricción del
derecho de sufragio de los afectados.
Una
medida más generalizada entre las comunidades autónomas y más
extendida en el ámbito de toda España, es la obligación impuesta
por la mayoría de las consejerías autonómicas, de usar o portar
mascarillas en todos los espacios públicos. En el caso de Galicia,
se impuso el
uso
obligatorio de mascarilla como regla general, incluso cuando pueda
respetarse y asegurarse la distancia interpersonal
de metro y medio. El uso de
mascarilla se volvió
rigurosamente obligatorio, en cualquier circunstancia, sin importar
que haya o no, distancia de seguridad suficiente entre una y otra
persona. En todo momento los ciudadanos deben cubrirse nariz y boca
con una mascarilla. Según se desprende de la normativa gallega, si
las personas están en algún bar o restaurante, deben usar
permanentemente la mascarilla y quitársela solamente en el momento
de exacto de comer o beber algo, debiendo tenerla entre bocado y
bocado, o entre sorbo y sorbo.
Si
bien la imposición de la mascarilla ha sido aplaudida por la mayoría
de los españoles, o así lo parece del "sentir" en la
calle y en los medios, juristas reconocidos como Javier Tajadura han
advertido con acierto que imponer el
uso obligatorio de mascarilla restringe el derecho
fundamental a la libertad de expresión y a la propia imagen,
el cual incluye "la representación simbólica de uno mismo y
la facultad de utilizar o no determinadas prendas de vestir o
cualquier complemento que afecte a nuestra imagen externa."
(*) Que sea una restricción constitucionalmente justificable y
proporcionada, o no, es otro debate. Pero que es una restricción,
parece claro que lo es.
Puede
que para algunos de mis lectores no resulte tan claro, pero como bien
lo explica el nombrado jurista, la obligatoriedad
de usar mascarillas es una restricción semejante a los intentos de
prohibir, imponer y/o regular el uso del burka o del pañuelo
islámico en el espacio público, o la práctica del topless en
playas o piscinas públicas, entre otras restricciones semejantes.
Llevar en el rostro una mascarilla o una burka, o no llevarla; o usar
(o no) un traje de baño en la playa, son todas conductas que están
protegidas por diversos derechos fundamentales, como el derecho a la
propia imagen o el derecho a la libertad religiosa, y el Estado
está
constitucionalmente legitimado para establecer limitaciones a tales
derechos, siempre
que se cumplan las
premisas exigidas por el Estado Constitucional de Derecho.
La
obligación impuesta por las Administraciones autonómicas de usar
mascarilla no es, o al menos no lo parece, un capricho o una
arbitrariedad. La justificación generalizada invocada por casi todas
es evitar que las personas portadoras del virus pero asintomáticas,
que por ello no conocen su condición, puedan transmitir
involuntariamente la infección. De este modo, podría admitirse que
en general, las medidas adoptadas por las
Administraciones autonómicas persiguen (o así lo parece) una
finalidad constitucional y legítima: preservar el derecho a la vida
y la protección de la salud pública. Sin embargo, juristas como
Tajadura y otros igualmente lo advierten: "la forma en que se
han adoptado vulnera principios fundamentales del Estado de derecho."
(*)
Dos
de tales principios son, según lo explica Tajadura, que las
limitaciones
de DDFF
deben
establecerse mediante leyes que han de respetar [como
mínimo, no solamente]
el contenido esencial de aquellos, y
que el
régimen de los DDFF
está
reservado a la Ley Orgánica, es decir, a las Cortes Generales. La
garantía
de reserva legal que
deriva del primero de los principios citados,
implica
que es
competencia exclusiva del poder
legislativo
(por
ser el representante
de los ciudadanos), imponer restricciones a los DDFF,
y
gracias
a ello
la
restricción gana en legitimidad
democrática. Solo
el parlamento y ninguna otra Institución puede restringir los
derechos, y en ningún caso (salvo que se decrete estado
de alarma, de excepción o
de sitio),
el
Gobierno
está
habilitado para dictar normas
de rango reglamentario que
impongan restricciones
de
carácte general a
los DDFF.
Y
del segundo principio deriva que solo las
Cortes Generales y
en ningún caso las comunidades
autónomas, tienen
competencia para establecer el
régimen
de
los DDFF.
En
razón de ello, solo las Cortes Generales pueden imponer el uso
obligatorio de la mascarilla y restringir, en consecuencia, el
derecho fundamental a la libertad de expresión y a la propia imagen,
con la finalidad (legítima) de proteger los derechos a la vida y a
la salud. Y ningún parlamento autonómico -menos aún una consejería
o un presidente autonómico- puede imponer esa obligación. Y no solo
hay una razón formal. Hay también una razón jurídica sustancial
(y además práctica), que es evidente: El contenido y alcance de los
derechos a la libertad de expresión, a la propia imagen, a la vida o
a la salud, deben ser iguales para todos los ciudadanos en toda
España.
Si
en verdad es necesario que los ciudadanos usen la mascarilla, para
proteger la salud pública, solo las Cortes Generales pueden (y
deben) establecer la obligación de usarla. Y solo una ley de las
Cortes puede regular en cuáles casos es obligatorio usar la
mascarilla, y en cuáles no. Luego, a las consejerías de salud de
las autonomías y a los órganos locales de policía, correspondería
aplicar y ejecutar esa ley. De modo que,
En
ningún caso resulta admisible que sin cobertura legal alguna,
mediante simples disposiciones reglamentarias autonómicas, se
establezcan este tipo de obligaciones limitadoras de derechos
fundamentales.
Nos
encontramos, por tanto, ante una violación de garantías jurídicas
formales básicas del Estado de derecho: la reserva de ley. Es una
aberración limitar derechos mediante disposiciones reglamentarias...
Limitando y suspendiendo derechos fundamentales mediante normas
reglamentarias autonómicas subvertimos el sistema de fuentes del
Derecho, erosionamos la seguridad jurídica y debilitamos la
confianza en el ordenamiento jurídico. No resulta fácil de
comprender por qué, ante una situación sanitaria similar, en unas
Comunidades es obligatoria la mascarilla y en otras no. (*)
No
obstante, es necesario reconocer que las medidas de las
Administraciones autonómicas no son -necesariamente- una
arbitrariedad de quienes las han tomado. No solo porque se
justifican, o dicen justificarse, en la protección de los derechos a
la vida y a la salud. Sino, también, porque políticamente se
explican en la dejadez de las Cortes Generales. Han transcurrido
cuatro meses desde que se decretó el estado de alarma, y era
razonablemente previsible que al cesar dicho estado de anormalidad
constitucional, serían necesarias medidas excepcionales de
protección sanitaria. Aún así, las Cortes se han negado, o en el
mejor de los casos han sido incapaces, de aprobar una ley orgánica
para afrontar con "normalidad" .los efectos del
"coronavirus", o al menos reformar la ley de medidas
especiales de salud pública para adecuarla a la situación especial.
Y salvo prueba en contrario, esa negligencia es responsabilidad de
todos los partidos políticos representados en las Cortes... ¡De
todos!
***
(*)
TAJADURA TEJADA, Javier. Uso
de mascarilla y “reserva de ley”.
Profesor de Derecho Constitucional en la UPV-EHU. El
País. 22/7/2020.
2 comentarios:
Opino que antes que el derecho fundamental a la libertad de expresión y a la propia imagen, está el derecho a la vida.
Así bien, aunque seguramente , la imposición de la mascarilla no está legalmente " bien impuesta" estamos ante una situación de emergencia sanitaria y medidas de este tipo, 1 salvan vidas y 2 se intenta en la medida de los posible evitar el colapso del sistema sanitario español.
Todo esto al final en que se traduce,en ahorro económico a nivel mundial
No hay sería evidencia empirica que la mascarilla detenga una peste o pandemia, por el contrario, la mascarilla es más un mecanismo de dominacion y dominio..además en muchos países un buen negocio para quienes controlan las finanzas de los Estados
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