miércoles, 29 de julio de 2020

La "tiranía" de la mascarilla

Los recientes rebrotes del llamado "coronavirus" han conducido a que, aún sin estar vigente el estado de alarma, algunas Administraciones autonómicas han dictado diversas medidas que limitan o restringen algunos derechos fundamentales (DDFF). Los Ejecutivos autonómicos han decretado el confinamiento total o parcial de algunas poblaciones, una clarísima restricción del derecho a la libre circulación de personas. Recientemente, las Administraciones autonómica y/o electoral impidieron votar a determinados ciudadanos en los comicios autonómicos de Galicia y País Vasco, en clara restricción del derecho de sufragio de los afectados.

Una medida más generalizada entre las comunidades autónomas y más extendida en el ámbito de toda España, es la obligación impuesta por la mayoría de las consejerías autonómicas, de usar o portar mascarillas en todos los espacios públicos. En el caso de Galicia, se impuso el uso obligatorio de mascarilla como regla general, incluso cuando pueda respetarse y asegurarse la distancia interpersonal de metro y medio. El uso de mascarilla se volvió rigurosamente obligatorio, en cualquier circunstancia, sin importar que haya o no, distancia de seguridad suficiente entre una y otra persona. En todo momento los ciudadanos deben cubrirse nariz y boca con una mascarilla. Según se desprende de la normativa gallega, si las personas están en algún bar o restaurante, deben usar permanentemente la mascarilla y quitársela solamente en el momento de exacto de comer o beber algo, debiendo tenerla entre bocado y bocado, o entre sorbo y sorbo.

Si bien la imposición de la mascarilla ha sido aplaudida por la mayoría de los españoles, o así lo parece del "sentir" en la calle y en los medios, juristas reconocidos como Javier Tajadura han advertido con acierto que imponer el uso obligatorio de mascarilla restringe el derecho fundamental a la libertad de expresión y a la propia imagen, el cual incluye "la representación simbólica de uno mismo y la facultad de utilizar o no determinadas prendas de vestir o cualquier complemento que afecte a nuestra imagen externa." (*) Que sea una restricción constitucionalmente justificable y proporcionada, o no, es otro debate. Pero que es una restricción, parece claro que lo es.

Puede que para algunos de mis lectores no resulte tan claro, pero como bien lo explica el nombrado jurista, la obligatoriedad de usar mascarillas es una restricción semejante a los intentos de prohibir, imponer y/o regular el uso del burka o del pañuelo islámico en el espacio público, o la práctica del topless en playas o piscinas públicas, entre otras restricciones semejantes. Llevar en el rostro una mascarilla o una burka, o no llevarla; o usar (o no) un traje de baño en la playa, son todas conductas que están protegidas por diversos derechos fundamentales, como el derecho a la propia imagen o el derecho a la libertad religiosa, y el Estado está constitucionalmente legitimado para establecer limitaciones a tales derechos, siempre que se cumplan las premisas exigidas por el Estado Constitucional de Derecho.

La obligación impuesta por las Administraciones autonómicas de usar mascarilla no es, o al menos no lo parece, un capricho o una arbitrariedad. La justificación generalizada invocada por casi todas es evitar que las personas portadoras del virus pero asintomáticas, que por ello no conocen su condición, puedan transmitir involuntariamente la infección. De este modo, podría admitirse que en general, las medidas adoptadas por las Administraciones autonómicas persiguen (o así lo parece) una finalidad constitucional y legítima: preservar el derecho a la vida y la protección de la salud pública. Sin embargo, juristas como Tajadura y otros igualmente lo advierten: "la forma en que se han adoptado vulnera principios fundamentales del Estado de derecho." (*)

Dos de tales principios son, según lo explica Tajadura, que las limitaciones de DDFF deben establecerse mediante leyes que han de respetar [como mínimo, no solamente] el contenido esencial de aquellos, y que el régimen de los DDFF está reservado a la Ley Orgánica, es decir, a las Cortes Generales. La garantía de reserva legal que deriva del primero de los principios citados, implica que es competencia exclusiva del poder legislativo (por ser el representante de los ciudadanos), imponer restricciones a los DDFF, y gracias a ello la restricción gana en legitimidad democrática. Solo el parlamento y ninguna otra Institución puede restringir los derechos, y en ningún caso (salvo que se decrete estado de alarma, de excepción o de sitio), el Gobierno está habilitado para dictar normas de rango reglamentario que impongan restricciones de carácte general a los DDFF. Y del segundo principio deriva que solo las Cortes Generales y en ningún caso las comunidades autónomas, tienen competencia para establecer el régimen de los DDFF.

En razón de ello, solo las Cortes Generales pueden imponer el uso obligatorio de la mascarilla y restringir, en consecuencia, el derecho fundamental a la libertad de expresión y a la propia imagen, con la finalidad (legítima) de proteger los derechos a la vida y a la salud. Y ningún parlamento autonómico -menos aún una consejería o un presidente autonómico- puede imponer esa obligación. Y no solo hay una razón formal. Hay también una razón jurídica sustancial (y además práctica), que es evidente: El contenido y alcance de los derechos a la libertad de expresión, a la propia imagen, a la vida o a la salud, deben ser iguales para todos los ciudadanos en toda España.

Si en verdad es necesario que los ciudadanos usen la mascarilla, para proteger la salud pública, solo las Cortes Generales pueden (y deben) establecer la obligación de usarla. Y solo una ley de las Cortes puede regular en cuáles casos es obligatorio usar la mascarilla, y en cuáles no. Luego, a las consejerías de salud de las autonomías y a los órganos locales de policía, correspondería aplicar y ejecutar esa ley. De modo que,


En ningún caso resulta admisible que sin cobertura legal alguna, mediante simples disposiciones reglamentarias autonómicas, se establezcan este tipo de obligaciones limitadoras de derechos fundamentales.

Nos encontramos, por tanto, ante una violación de garantías jurídicas formales básicas del Estado de derecho: la reserva de ley. Es una aberración limitar derechos mediante disposiciones reglamentarias... Limitando y suspendiendo derechos fundamentales mediante normas reglamentarias autonómicas subvertimos el sistema de fuentes del Derecho, erosionamos la seguridad jurídica y debilitamos la confianza en el ordenamiento jurídico. No resulta fácil de comprender por qué, ante una situación sanitaria similar, en unas Comunidades es obligatoria la mascarilla y en otras no. (*)

No obstante, es necesario reconocer que las medidas de las Administraciones autonómicas no son -necesariamente- una arbitrariedad de quienes las han tomado. No solo porque se justifican, o dicen justificarse, en la protección de los derechos a la vida y a la salud. Sino, también, porque políticamente se explican en la dejadez de las Cortes Generales. Han transcurrido cuatro meses desde que se decretó el estado de alarma, y era razonablemente previsible que al cesar dicho estado de anormalidad constitucional, serían necesarias medidas excepcionales de protección sanitaria. Aún así, las Cortes se han negado, o en el mejor de los casos han sido incapaces, de aprobar una ley orgánica para afrontar con "normalidad" .los efectos del "coronavirus", o al menos reformar la ley de medidas especiales de salud pública para adecuarla a la situación especial. Y salvo prueba en contrario, esa negligencia es responsabilidad de todos los partidos políticos representados en las Cortes... ¡De todos!

***

(*) TAJADURA TEJADA, Javier. Uso de mascarilla y “reserva de ley”. Profesor de Derecho Constitucional en la UPV-EHU. El País. 22/7/2020.

2 comentarios:

Anónimo dijo...

Opino que antes que el derecho fundamental a la libertad de expresión y a la propia imagen, está el derecho a la vida.
Así bien, aunque seguramente , la imposición de la mascarilla no está legalmente " bien impuesta" estamos ante una situación de emergencia sanitaria y medidas de este tipo, 1 salvan vidas y 2 se intenta en la medida de los posible evitar el colapso del sistema sanitario español.
Todo esto al final en que se traduce,en ahorro económico a nivel mundial

Anónimo dijo...

No hay sería evidencia empirica que la mascarilla detenga una peste o pandemia, por el contrario, la mascarilla es más un mecanismo de dominacion y dominio..además en muchos países un buen negocio para quienes controlan las finanzas de los Estados